Évolution ou Révolution du droit des fonctions publiques ?

Par Pierre Esplugas-Labatut, enseignant-chercheur en droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole.

Révolution de la « travaillisation » de la fonction publique

La loi de « transformation de la fonction publique » ne cache pas ses références empruntées au vocable en vigueur dans les relations professionnelles du secteur privé. On a désormais pour habitude de désigner ce phénomène par un néologisme, la « travaillisation » du droit de la fonction publique, définie simplement comme l’importation du droit du travail dans le champ applicable aux agents publics. Celle-ci s’est effectuée jusqu’à présent par petites touches par le biais de principes généraux du droit ou de textes particuliers. Aujourd’hui, un palier supplémentaire est franchi dans le sens où il s’agit d’une loi générale reprenant sur une multiplicité de points les références au droit du travail.

Vers un statut de fonctionnaire négociable

Cette « travaillisation » est significative s’agissant de la définition de la situation juridique de l’agent. On continue ainsi par facilité d’enseigner que le fonctionnaire est l’agent placé dans une situation légale et règlementaire par opposition aux salariés liés par contrat. Or la loi de « transformation de la fonction publique » dit exactement le contraire en disposant que « les fonctionnaires participent (…) à l'élaboration des règles statutaires ».

Le principe de participation ainsi posé trouve sa concrétisation par la reconnaissance de la valeur juridique d’accords négociés. Le principe de tels accords est en fait une idée ancienne suggérée dans les années 2000 par plusieurs Livres blancs. En droit positif, la loi du 5 juillet 2010 avait déjà entre-ouvert la porte en consacrant de manière ambiguë comme norme l’existence d’accord collectifs mais sans leur reconnaitre une valeur juridique. La présente loi ne fait que faire sauter ce dernier verrou en habilitant le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toute disposition destinée à favoriser la conclusion d’accords négociés.

La fin des concours ?

Un autre aspect fort de la « travaillisation » découle de l’élargissement des possibilités de recruter des agents contractuels. L’affirmation selon laquelle le concours reste la voie de droit commun d’accès à la fonction publique est désormais dépassée. Certes, il est expressément affirmé que pour certains emplois, dont la liste est appelée à être consistante, l’hypothèse de recruter un contractuel n’est ouverte que par « dérogation ». Il ne s’agit en fait là que d’une précaution destinée à satisfaire une fiction juridique qui masque mal en pratique l’indifférence des voies de recrutement.

Carrières individualisées

Enfin, la « travaillisation » de la fonction publique a pour conséquence une individualisation des carrières (encouragement à la mobilité, suppression de l’examen des mutations par les commissions administratives paritaires, portabilité du contrat de travail, ou généralisation, déjà entamée, de l’entretien professionnel). De nouveau, le présent texte ne fait qu’accentuer un processus déjà ancien, préconisé dès 2003 par le Conseil d’État dans son rapport public annuel, visant à s’inspirer d’un système de l’emploi au détriment de celui traditionnel de la carrière.

Une évolution vers encore plus d’exemplarité

La loi de « transformation de la fonction publique » s’inscrit dans un mouvement ancien et continu qui consiste à considérer que la fonction publique doit être exemplaire. Cette exemplarité se justifie logiquement par la nature particulière des activités de service public. Elle comporte en réalité deux volets : l’un individuel concernant les agents, l’autre collectif concernant la fonction publique prise dans son ensemble.

Effet « boule de neige »

S’agissant du premier volet, les différents statuts généraux en vigueur ainsi que la jurisprudence ont toujours posé des obligations à la charge des agents publics. Il y aurait ainsi une sorte d’effet « boule de neige » qui consisterait, au fil du temps et des réformes, à élever le degré d’exigence vis-à-vis des agents dans l’exercice des fonctions, et parfois même en dehors. Le présent texte fait donc à son tour grossir la boule de neige en constituant une étape supplémentaire, mais sans doute non définitive, dans la recherche d’une meilleure éthique des agents. En particulier, il est ainsi adopté un dispositif original de contrôle de la pratique dite du « pantouflage », c’est-à-dire à l’égard d’agents qui créent ou reprennent une entreprise ou quittent de manière définitive ou temporaire le secteur public pour le secteur privé. Ce contrôle est dédoublé en étant, d’une part, concentré et exercé par la « Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) » pour des emplois de haut niveau hiérarchique ; il est, d’autre part, déconcentré pour les autres agents en étant exercé par l’autorité hiérarchique après avis du « référent déontologue ». Ce mode s’inscrit dans le droit fil des dispositions antérieures tirées de la loi du 20 avril 2016 qui avait institué au sein des administrations de tels référents.

Une moralité dans l’esprit du temps

Au risque d’être à rebours de l’esprit du temps, on peut cependant se demander si la recherche d’une toujours plus grande exigence de moralité n’est pas excessive. Les agents seraient exposés à une surenchère de rigueur comme l’illustre par exemple l’obligation faite aux plus importantes collectivités publiques de publier en ligne annuellement la liste des rémunérations les plus élevées.

S’agissant de la structure de la fonction publique, l’exemplarité souhaitée par la présente loi est aussi le reflet de son époque en voulant lutter contre toute forme de discrimination. La réponse donnée par ce texte fait appel à la technique des discriminations positives en faveur des femmes ou des personnels handicapés. Celle-ci est certes révolutionnaire au regard d’une conception formelle et universaliste du principe d’égalité mais est en réalité aujourd’hui bien entrée dans les mœurs.

En définitive, c’est peut-être parce que la transformation de la fonction publique voulue par le présent texte est l’aboutissement d’un processus ancien qu’elle n’a pas soulevé d’hostilité politique particulière malgré l’importance des changements.